À turma de Teoria Geral do Direito Penal,

Meus prezados e queridos alunos,

Continuando nossa conversa da última aula, e já adiantando o “fio da meada” de nosso próximo encontro, quero lhes dizer que, sim, há uma forma de compatibilizar o que eu defendi a respeito da presença do dolo dirigido ao resultado morte, ainda que o agente atue em legítima defesa, com o argumento que alguns alunos levantaram – aliás, com muita propriedade! – de que, na legítima defesa, a intenção do agente é se defender e não, propriamente, "matar alguém".

Podemos, sim, admitir uma intenção de defesa na legítima defesa (não vou me alongar nessa consideração em especial, porque ela, sozinha, demanda uma outra discussão, da qual, não vamos fugir, mas apenas evitar, neste momento, para não embananar o tema principal), dizer que a intenção de defesa, na legítima defesa, configura o dolo do tipo permissivo do art. 25, do Código Penal (considerando que a legítima defesa e as demais situações de exclusão da ilicitude constituem tipos permissivos).

Assim, pode-se dizer que, se a intenção do agente foi a de se defender, ainda que com isso tivesse que matar alguém (o agressor), ele agiu com dolo de tipo permissivo. Ele pode ou não visar a morte do agressor desde o início da reação defensiva, mas, no mínimo, pode aceitar essa possibilidade, se necessário for, para se defender.

A questão é que a presença da intenção de defesa (dolo do tipo permissivo) não exclui o dolo do tipo do homicídio, se o agente tinha a intenção de matar, e assim agiu, como única maneira de fazer cessar a agressão (ou se, no mínimo, assumiu o risco de produção desse resultado).

É inegável, neste caso, que o agente realizou o tipo proibitivo, dirigindo sua vontade ao resultado morte ou, no mínimo, assumindo o risco de sua produção (agiu, portanto, com dolo do tipo proibitivo, ou seja, do tipo penal propriamente dito, o tipo de delito). Ainda que “para se defender” ou “com a intenção de defesa”, ele teve a vontade de matar (ou aceitou o resultado), praticando a conduta descrita no tipo penal do homicídio . Essa intenção é suficiente para tipificação da conduta do homicídio que, no caso, apenas não vai constituir crime, por exclusão da ilicitude.

Matar para não morrer não deixa de ser “querer” matar. Só que numa situação justificada, permitida, que constitui uma excludente de ilicitude, e, nesta via, uma excludente do próprio crime (não vimos que o conceito analítico de crime não pode prescindir da análise a respeito da presença de todos os elementos de sua definição?)

Na legítima defesa, se a própria vida do agredido é que está em perigo, não se pode exigir dele uma intenção diversa daquela de “matar para não morrer”, pois é isso mesmo o que caracteriza a excludente de ilicitude!

Bem, a não ser que a agressão pudesse ser repelida de outro modo que não a morte do agressor, claro.

Nessa segunda hipótese, é possível ponderar que, pela própria situação de descontrole ou desespero em que o agredido se encontra (o que foi lembrado em sala de aula por um dos alunos), a morte não foi exatamente visada, mas ainda assim não é de ser afastada a legítima defesa (desde que não se caracterize uma situação de excesso doloso ou culposo). Mas mesmo aí nesse caso, ainda que não seja possível falar em dolo dirigido à morte do agressor, pode-se, mesmo assim, sustentar que houve dolo de agressão. Nem assim, portanto, o dolo do tipo (proibitivo) – o dolo propriamente dito – fica afastado.

No caso, o dolo não seria de homicídio, mas de lesão corporal. O ponto é que o dolo não desaparece, ao contrário, configura-se o dolo do tipo penal correspondente à direção da vontade do sujeito, considera-se a finalidade do sujeito agredido.

Poderá ser o caso em que o agente não tinha a intenção de matar, mas, de outro modo, afastar ou fazer cessar a injusta agressão, tendo ocorrido morte do agressor em virtude de “excesso de defesa”. Nesta hipótese, a situação se resolve como excesso culposo (neste caso, não se poderá falar em excesso doloso).

Se, numa outra hipótese, a agressão já houvesse cessado e, ainda assim, o agente tenha dado prosseguimento à reação defensiva, numa situação em que, claramente, já tivesse consciência de haver repelido o ataque, é possível sustentar a hipótese do excesso doloso. O excesso doloso conduz à punição pelo resultado obtido na linha de desdobramento causal produzido pela conduta fora dos limites justificados.

O que eu disse na sala de aula foi que a ação de matar alguém, motivada pela necessidade de defesa da própria vida (matar para não morrer), caracteriza a legítima defesa, mas não afasta o dolo do tipo proibitivo (tipo do homicídio, no caso). Pode-se até dizer que o dolo, aí, é o do tipo permissivo (intenção de defesa), mas essa conclusão não impede a caracterização do tipo penal “matar alguém”. Tanto que a conduta é típica, embora não seja ilícita ou antijurídica. 
A não ser que se admita que a legítima defesa descaracterize o tipo de injusto, uma unidade conceitual de tipicidade e ilicitude. Para tanto, seria preciso partir da premissa teórica de que o tipo é sempre tipicidade + ilicitude (tipo de injusto), em que a legítima defesa seria elemento negativo do tipo (bem entendido, do tipo de injusto).

Desse modo, somente seria possível se falar em configuração do tipo de injusto se presentes os elementos positivos do tipo (o tipo proibitivo) e ausentes os elementos do tipo permissivo (ou seja, análise positiva para o tipo e negativa para a ilicitude – a legítima defesa seria elemento negativo do tipo de injusto).

Apenas desta forma é que, presentes os elementos do tipo permissivo, ou seja, havendo exclusão da ilicitude, é que o tipo de injusto não poderia se configurar. Nesse caso, a legítima defesa seria uma ação atípica, ao invés de uma ação típica e lícita, ou seja, típica justificada.

Prosseguimos a conversa na próxima aula. Se quiserem, mandem suas considerações pelo blog!

Abraços a todos e bom domingo!

Beatriz